在當(dāng)前工程項目招投標(biāo)過程中，暫估價是一個較為常見的術(shù)語。實踐中，往往可能因合同主體各方對暫估價的理解不同，導(dǎo)致出現(xiàn)糾紛和爭議。本文將主要從暫估價與暫列金的區(qū)別、暫估價項目再發(fā)包的法律風(fēng)險和暫估價計價風(fēng)險三個方面進(jìn)行梳理，以期幫助各位對暫估價理解和適用更為準(zhǔn)確。 

一、暫估價與暫列金的區(qū)別

暫估價和暫列金是非常相似，容易混淆的兩個概念，但兩者其實并不相同，我們先來看一下兩個概念的具體內(nèi)容。

暫估價是指：招標(biāo)人（發(fā)包人）在工程量清單中提供的用于支付必然發(fā)生但暫時不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價以及專業(yè)工程的金額。

暫列金是指：招標(biāo)人（發(fā)包人）在工程量清單中暫定并包括在合同價款中的一筆款項。用于施工合同簽訂時尚未確定或者不可預(yù)見的所需材料、設(shè)備、服務(wù)的采購，施工中可能發(fā)生的工程變更、合同約定調(diào)整因素出現(xiàn)時的工程價款調(diào)整以及發(fā)生的索賠、現(xiàn)場簽證確認(rèn)等的費用。

概念來源：《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）

概念可同時參考：《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）《建設(shè)項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）

從上述兩者的概念可以看出，暫估價與暫列金的區(qū)別主要為：

1. 發(fā)生的可能性（可預(yù)見性）不同

暫估價系招標(biāo)時或簽訂合同時已包含在合同價款中必然發(fā)生但尚未確定價格的支出。暫列金系招標(biāo)時或簽訂合同時尚未確定或不可預(yù)見是否發(fā)生的預(yù)備支出。

2. 性質(zhì)不同

暫估價的工作內(nèi)容是除價格外所有內(nèi)容均已明確在合同中進(jìn)行約定且必然發(fā)生，若合同雙方未按照合同約定履行義務(wù)，則可能承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。但暫列金系預(yù)備金，可以全部使用、部分使用或不使用，因此，是否在合同中進(jìn)行明確約定或是否發(fā)生，并不影響合同的履行。

3. 使用方式不同

暫估價系對工程項目中不能確定價格的材料、工程設(shè)備的單價以及尚不能確定是否由承包人專業(yè)工程的金額暫時估價，最終可能通過依法招標(biāo)、合同約定等方式確認(rèn)。但暫列金由招標(biāo)人（發(fā)包人）自主決定是否使用以及如何使用。

因此，暫估價作為必然會發(fā)生的費用，招標(biāo)人（發(fā)包人）在使用暫估價時應(yīng)特別注意可能產(chǎn)生的法律風(fēng)險，我們將從以下兩方面的風(fēng)險進(jìn)行展開。

二、暫估價項目再發(fā)包時存在的法律風(fēng)險

暫估價項目再次進(jìn)行發(fā)包的方式主要有兩種：1. 符合招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的需經(jīng)過招標(biāo)采購；2. 未達(dá)到招標(biāo)要求的，可以自行約定通過洽談、簽訂補(bǔ)充協(xié)議等方式進(jìn)行采購。兩種再發(fā)包方式可能面臨的法律風(fēng)險如下：

1. 暫估價部分屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。

根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法實施條例》第二十九條規(guī)定，以暫估價形式包括在總承包范圍內(nèi)的工程、貨物、服務(wù)屬于依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目范圍且達(dá)到國家規(guī)定規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)。

其中，對于判斷暫估價項目是否屬于必須招標(biāo)的項目范圍，需依據(jù)《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展和改革委員會令（第16號））等規(guī)定明確的項目類型和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確定。需注意的是，暫估價雖然包括在總承包范圍內(nèi)，但該部分未經(jīng)過充分的市場競價，因此，不能直接由施工合同雙方確定價格，當(dāng)暫估價項目達(dá)到一定的范圍和規(guī)模時，必須依法進(jìn)行招標(biāo)。若暫估價項目按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)而未進(jìn)行招標(biāo)，可能存在相關(guān)合同效力被認(rèn)定無效或面臨行政處罰的風(fēng)險。

2. 暫估價項目再發(fā)包時“招標(biāo)人”的選擇

暫估價項目再發(fā)包時，在實踐中，可以選擇由發(fā)包人、總承包人單獨進(jìn)行發(fā)包，也可以選在由發(fā)包人和總承包人雙方共同進(jìn)行發(fā)包。在用三種不同方式進(jìn)行發(fā)包時，亦可能因處理不當(dāng)導(dǎo)致法律風(fēng)險。

（1）由項目業(yè)主/發(fā)包人作為暫估價項目的招標(biāo)人

實踐中，項目業(yè)主/發(fā)包人為控制暫估價部分的成本，通常要求作為招標(biāo)人對外選擇暫估價部分的提供方。但暫估價工程部分作為總承包工程的一部分，屬于總包合同工作范圍的內(nèi)容，若發(fā)包人單獨作為招標(biāo)人將暫估價項目分包給總承包人之外的第三方，可能構(gòu)成將部分工程進(jìn)行指定分包的情形。

此外，實際上，由發(fā)包人直接分包暫估價項目給第三方會出現(xiàn)總承包方和第三方之間配合度低、對接不暢、重復(fù)施工、采購或因施工界面不明晰造成混亂，不僅可能使發(fā)包人耗費更多的管理成本，還可能因雙方產(chǎn)生沖突影響工程的整體進(jìn)度及質(zhì)量，對工程造成不可控風(fēng)險。

（2）由總承包人作為暫估價項目的招標(biāo)人

如上暫估價的概念所述，暫估價項目因其不確定性，在簽訂總承包合同時僅能暫時估價，但暫估價項目再次發(fā)包采購時則需對該部分的價格進(jìn)行確認(rèn)，價格確認(rèn)本身存在不可控風(fēng)險，若由總承包人單獨進(jìn)行發(fā)包，可能導(dǎo)致發(fā)包人對此部分價格無法進(jìn)行成本控制的風(fēng)險。

（3）由發(fā)包人和總承包人共同作為暫估價項目的招標(biāo)人

總包合同可約定由發(fā)包人和總承包人共同作為招標(biāo)人對暫估價項目進(jìn)行發(fā)包，發(fā)包人更容易對暫估價項目的成本和質(zhì)量以及分包方的履行情況進(jìn)行控制。但是，若合同中對三方權(quán)利義務(wù)界面、款項支付主體、發(fā)票開具等未明確約定，可能存在三方權(quán)利義務(wù)出現(xiàn)重疊或者沖突，從而產(chǎn)生爭議的風(fēng)險，比如分包人直接起訴發(fā)包人主張工程款、總包方不承擔(dān)分包部分質(zhì)量責(zé)任。

3. 非必須招標(biāo)的暫估價項目再發(fā)包時，應(yīng)根據(jù)總包合同約定選擇相對方。

若暫估價項目未達(dá)到必須招標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，則可以選擇通過洽談、協(xié)商其他方式進(jìn)行采購，但進(jìn)行采購時，需簽訂相應(yīng)的合同或補(bǔ)充協(xié)議等有效書面書面形式確定最終的合同價款，若未通過有效形式進(jìn)行確認(rèn)，最終可能因價款確認(rèn)方式產(chǎn)生爭議，不僅導(dǎo)致工程項目不可控的成本增加，還可能影響工程進(jìn)度及質(zhì)量。

三、暫估價項目的計價風(fēng)險

1. 暫估價項目計價方式約定不明產(chǎn)生爭議

在總承包合同履行過程中，暫估價項目價格可能會受市場價格變動或政策等相關(guān)因素影響而變化，產(chǎn)生價差。且暫估價部分在實施及再發(fā)包過程中，可能產(chǎn)生相關(guān)的招標(biāo)費用、稅費、現(xiàn)場保管費、采購管理費等，若總承包合同中未對暫估價的計價方式及相關(guān)費用的承擔(dān)方式進(jìn)行明確約定，合同雙方可能會對價格是否調(diào)整、如何進(jìn)行調(diào)整、相關(guān)費用由誰承擔(dān)、如何計取產(chǎn)生爭議，最終可能導(dǎo)致項目成本增加，結(jié)算困難。

2. 暫估價項目預(yù)估價格與實際幅差較大導(dǎo)致計價風(fēng)險

在簽訂總承包合同時，暫估價項目的價格為預(yù)估價格，價格組成往往缺少明確的內(nèi)容，未對價格構(gòu)成范圍進(jìn)行明確說明，未充分考慮實際價格的因素，可能存在低價競爭情形。但暫估價部分再進(jìn)行發(fā)包時或竣工結(jié)算時，會根據(jù)市場或雙方約定的其他計價方式進(jìn)行調(diào)整確認(rèn)，在確認(rèn)時，往往會因前期價格不明，而出現(xiàn)實際價格與預(yù)估價格差異較大的風(fēng)險。

3. 暫估價項目設(shè)置混亂過多導(dǎo)致預(yù)算超支

因暫估價項目的設(shè)置確實能夠解決工程招投標(biāo)初期因無法確定項目單價產(chǎn)生的一些問題，但在實踐中，因發(fā)包人在前期簽訂合同時把控不嚴(yán)，存在設(shè)置過多暫估價項目的情形，例如將可以確定的工程主要材料例如暫估價材料中，或?qū)⒛軌虼_定的工程內(nèi)容劃入暫估價項目中等，導(dǎo)致暫估價項目設(shè)置過多。最終進(jìn)行結(jié)算時，往往因前期太多的不確定性因素，結(jié)算價遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過合同簽約價，國企單位還可能面臨審計異議風(fēng)險。

綜上，發(fā)包人在建設(shè)工程項目中使用暫估價時，在前期招標(biāo)投標(biāo)、簽訂合同階段即應(yīng)充分重視，盡可能完善、明確相關(guān)約定內(nèi)容，避免日后計價風(fēng)險。發(fā)包人對暫估價項目再進(jìn)行發(fā)包時亦應(yīng)根據(jù)我國法律規(guī)定、合同履行情況確定發(fā)包方式、發(fā)包主體，避免違反法律規(guī)定或?qū)е潞贤霈F(xiàn)履行風(fēng)險。